從判決認識法律 – 兩岸債權問題

台籍大陸律師黃致傑 –從判決認識法律

 

  • 實際案例

A為台灣人,欲在大陸海鹽縣設立甲公司,故向大陸朋友B借款70萬元人民幣(下同),彼此簽訂借款協議並約定借款期限為30天,如逾期還款將承擔銀行同期貸款利率4倍利息及5萬元違約金,同時約定甲公司為該借款承擔連帶保證責任,保證範圍為本息、違約金及律師費等。

豈料還款期限屆滿時,A並未如約還款,其甲公司也未履行擔保責任。故B向法院起訴,請求A要返還借款本金70萬元外,另須支付違約金5萬元及逾期利息,並承擔B實現債權費用37500元、保全保險費1500元,且甲公司須對以上債務負起連帶清償責任,A也要承擔本案的訴訟費。

判決結果:

法院最後判決A於判決生效日起10日內須返還B借款本金70萬元,並支付違約金、逾期利息及B實現債權律師費34000元,甲公司則對前述債務承擔連帶清償責任,且A與甲公司須共同負擔案件受理費、財產保全申請費共14848元。〔判決依據:浙江省嘉興市南湖區人民法院2019年02月22日(2018)浙0402民初8678 號民事判決書。〕

  • 律師評述

針對上述的判決,黃律師特別要提出的意見如下:

一、訴訟程式應當親自參與或委託律師代理

訴訟程式的目的是在確認原告與被告兩造之間的法律關係是否確實存在,也在確認原告與被告兩造究竟應當由誰主張權利或承擔義務。因此,如果訴訟當事人收到法院的開庭通知,最好是親自到庭應訊或是委託律師代理。尤其是被告,如若不到庭應訊、也不提出書面答辯、甚至不委託律師代理,一旦法院根據原告起訴內容進行審理,就會形成一造缺席判決,對於訴訟權利及實體利益,會有極大的影響。不可不慎!

二、判決結果應當儘快申請執行或依法履行

法院的判決結果是對於原告與被告兩造之間的法律關係做出的判斷,一旦判決發生法律效力,就對原告與被告發生了拘束的效果。因此,原告獲得勝訴的判決,自然應當儘快向法院申請強制執行,以確保自己的權益。從另一方面來說,被告如果不依法履行判決的結果,將來不僅會有民事上的責任(大陸民事訴訟法第111條第1款第6項、第2款及第115條),甚至會有刑事上的責任(大陸刑法第313條、第314條)。切勿以為判決是大陸法院作成的與台灣無關

三、切勿以為判決是大陸法院作成的與台灣無關

不少台灣的民眾與大陸民眾或企業之間會有金錢、生意的往來,彼此之間也會有許多的法律關係發生。時常會有台灣民眾以為,即使在大陸發生了債權債務的糾紛事件,不論民事或刑事,只要不再去大陸就好了。殊不知,台灣與大陸之間對於民事事件糾紛的裁判,早就已經有了相互認可的機制(海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第七章第十條、台灣的兩岸人民關係條例第74條、大陸的最高人民法院關於認可和執行台灣地區法院民事判決的規定),因此被大陸法院宣判敗訴而應當承擔義務的案件,同樣會有在台灣被強制執行的可能。

 

大陸刑事案件

延伸閱讀:法律問答2 – 債務不履行 該怎麼辦?
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從判決認識法律 – 兩岸債權問題

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兩岸法規大不同 – 父母未盡扶養義務 子女該如何是好?

台籍大陸律師黃致傑  | 關於父母未盡扶養義務時,子女是否仍負有扶養父母的責任?

在台灣,父母親如於子女幼小時未善盡照料扶養之責,而在子女成年後,又回過頭來要求子女扶養時,子女是可以依民法第1118-1 條之規定向法院聲請減免扶養義務的。

而在大陸,父母如未履行撫養子女之義務,是不能成為日後子女不履行贍養父母的理由。由此可知,贍養父母屬成年子女的法定義務。

 

台灣案例:

台南市一名謝姓婦人在生下李姓兒子後,就把小孩交給公婆帶,離婚後也未探視兒子及扶養,如今年老被送到長照中心,她要求兒子每個月付2.7萬元的扶養費。但李男說,生母曾懷胎10月生育他,但從未對他盡過扶養義務。法官認為,謝婦未盡扶養兒子義務,因此駁回她的請求。

判決指出,李男出生後即遭父母留在祖父、祖母家,由阿公、阿嬤扶養至10歲,後來改由大姑姑扶養至成年,直到退伍出社會工作。李男向法官說,在他的人生過程中,幾乎不知道生母是誰及長相如何,生母曾懷胎10月生育他,但從未對他盡過扶養義務。

謝婦生完兒子後9年就與丈夫離婚,她表示,現因生活無法自理被送到長照中心,但兒子卻不聞不問,經聯絡也不出面,請求直到她死亡前,兒子應於每月10日前給付2.7萬元扶養費。

台南地院法官認為,謝婦因健康因素難以維持生活,而有受兒子扶養必要;但她於兒子出生後即鮮少照顧扶養,且與丈夫離婚後更未探視兒子及給付扶養費,可認謝婦對兒子有未盡扶養義務事實,也未提出有何不能盡扶養義務的正當事由,她無正當理由對兒子未盡扶養義務情節確屬重大;從而,她請求兒子給付扶養費為無理由,應予駁回。全案可上訴。

(新聞來源:兒由公嬤帶大!生母病老請求每月2.7萬扶養費 法官駁回:妳沒養他  記者陳俊宏/綜合報導)

大陸案例:

原告張某與其前妻育有兩名子女,原告張某與其前妻離婚後,兩名子女前2年與父親共同生活,之後隨母親生活,現兩名子女已參加工作,原告張某已年邁,生活勉強自理,張某要求兩名子女每人每月支付贍養費500元,但兩名子女均認為其一直隨母親生活,父親沒有盡到任何撫養義務,不願意支付贍養費。故原告張某將兩名子女訴至法院。

法院認為子女對父母有贍養扶助的義務。子女不履行贍養義務時,無勞動力的或生活困難的父母,有要求子女給付贍養費的權利。本案原告張某已年滿63周歲,兩名子女均為成年子女,均有相對固定的工作和收入,具備贍養能力,要求兩名子女給付贍養費的訴訟請求本院予以支援,根據開庭時原告的狀態,其仍有獨立謀生能力與生活來源,本院酌定為每人每月300元。之後兩名子女履行了給付義務。

評析:贍養是指子女、孫子女、外孫子女等晚輩對父母、祖父母、外祖父母等長輩在經濟上的供養和生活上的扶助。贍養義務是法定的義務,贍養人不得附加任何條件,不得以被贍養人未對其履行義務而拒絕履行贍養義務,被贍養人的贍養權利也是法定的。

(文章來源:新疆法院網/父母未盡撫養義務,子女是否應該給付贍養費?作者:趙曉鳳 程國旗

 

相關法條:

台灣民法第 1118-1 條:

受扶養權利者有下列情形之一,由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平,

負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務:

一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。

二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一,且情節重大者,法院得免除其扶養義務。

前二項規定,受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者,不適用之。

大陸婚姻法第21條:

父母對子女有撫養教育的義務,子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。子女不履行贍養義務時,無勞動能力的或生活困難的父母,有要求子女付給贍養費的權利。

大陸老年人權益保障法第19條:

贍養人不得以放棄繼承權或者其他理由,拒絕履行贍養義務。贍養人不履行贍養義務,老年人有要求贍養人付給贍養費等權利。

 

 

延伸閱讀:繼承順位 – 台陸法律大不同

兩岸法規大不同 – 父母未盡扶養義務 子女該如何是好?

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衍伸閱讀:委託律師辦理大陸刑事案件不可不知道重要資訊!!!

中華人民共和國立法法(2015修正)釋義

第九十二條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。

【釋義】本條是關於同一機關制定的規範性檔不一致時的適用規則的規定。

 

從理論上說,同一機關制定的規範性文件應當是協調一致的,不會出現衝突。但是,由於不同的規範性文件規範社會關係的範圍和角度不一樣,制定規範性檔的時間有先有後,以及立法技術的缺陷等原因,同一機關制定的規範性檔不一致的現象還是存在的。由於同一機關制定的規範性檔的效力是一樣的,當它們之間出現不一致時,應當如何適用,法律應當明確。有的法律明確了,如行政覆議法規定公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的,申請覆議的期限是六十日,在此以前出臺的涉及行政管理的法律多數規定,申請覆議的期限是十五日,還有的規定為五日,有的規定為七日等。對此,行政覆議法第四十二條規定:“本法施行前公佈的法律有關行政覆議的規定與本法的規定不一致的,以本法的規定為准。”但還有許多法律、法規沒有明確,實踐中產生一些混亂。因此,本條確立了以下兩項適用規則:

 

  一、特別規定優於一般規定

  特別規定是根據某種特殊情況和需要規定的調整某種特殊問題的法律規範。一般規定是為調整某類社會關係而制定的法律規範。特別規定是一種相對性的概念,它與一般規定的區分是相對而不是絕對的。這種相對性主要體現在適用範圍(即對象、事項、地域或者時間的效力範圍)的不同。相比之下,適用範圍較窄者為特別規定,適用範圍較寬者為一般規定。

  確立特別規定優於一般規定的規則,是因為特別規定是在考慮具體社會關係的特殊需要的前提下制定的,更符合它所調整的社會關係的特點,所以具有優先適用的效力。

  如合同法調整所有的民事合同關係,合同法的規定就是一般規定。除合同法對合同有規定外,海商法、鐵路法、民用航空法等法律分別對海上運輸合同、鐵路運輸合同、航空運輸合同作了規定。相對于合同法的規定來說,這些規定都是特別規定。如果海上運輸合同、鐵路運輸合同、航空運輸合同的內容與合同法的規定不一致,在選擇適用的法律時,應當優先適用海商法、鐵路法、民用航空法。

 

  二、新的規定優於舊的規定

  一切法律都是根據當時的社會關係的情況制定的,隨著社會關係的發展變化,法律規範也存在過時的問題,需要不斷地修改和更新。法的修改和更新有多種形式,有的是制定了新的同一部法律,有的是在相關的法律中重新作了規定,有的明確宣佈哪些法律規範被廢止,有的沒有明確。因此,在新的規定與舊的規定之間,就會產生衝突,這時就要確立如何選擇適用的規則。因此,本法明確了新的規定優於舊的規定的適用規則。如2007年通過的物權法中有關擔保物權的制度規定對1995年制定的擔保法中關於抵押、質押、留置等內容作了補充和變更,使物權法與擔保法發生了一定的重疊甚至衝突。但物權法並未廢止擔保法相關章節的規定,只是在物權法第一百七十八條規定“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”。這表明,在物權擔保問題的法律適用上,物權法這一“新的規定”是優於擔保法這一“舊的規定”的。

  理解新的規定優於舊的規定這一規則,需要注意兩個問題。一是與本法第九十三條有關法的溯及力的規定區別開。本條規定的新的規定優於舊的規定,是兩個規範性檔的規定有效的情況下,該適用哪個規定,本條確定的是從新的原則。法的溯及力是解決新法對它生效以前發生的事件和行為是否適用的問題,一般是從舊的原則。二是注意在法律條文中明確規定“法律另有規定的除外”的情形。如行政訴訟法第四十六條第一款規定公:“民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。”這就說明,提起行政訴訟的一般期限為六個月,但現行法律中還有一些特別的規定,如專利法第四十六條規定的三個月,土地管理法第十六條規定的三十日,水污染防治法第八十四條規定的十五日等。顯然,專利法等各單項法律關於提起行政訴訟的期限的規定相對于行政訴訟法第四十六條,是“特別規定”,同時也是“舊的規定”,但由於行政訴訟法作出了“法律另有規定的除外”的規定,因此不再適用“新的規定優於舊的規定”的原則,而是適用“特別規定優於一般規定”的原則。

  還應當注意,適用“特別規定優於一般規定”和“新的規定優於舊的規定”原則有一個重要的前提,就是兩個規定要屬同一位階,即應為同一機關制定的同一位階的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章。如果兩個規範性檔,本身就屬於不同位階,則應當適用本法第八十七條至第八十九條規定的“上位法優於下位法”的適用規則。

 

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大陸配偶離婚訴訟  –  民事案件

●10幾年的婚姻關係糾葛,黃致傑律師用心協助●

大陸配偶離婚訴訟
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大陸配偶離婚訴訟  – 民事案件

大陸配偶離婚訴訟 – 民事案件

大陸配偶離婚訴訟  –  民事案件 ●10幾年的婚姻關係糾葛,黃致傑律師用心協助●

律師:《 逃犯條例 》若通過 台灣人過境香港可被引渡大陸

記者馬叔安/台北報導

關於香港9日舉行的「反送中」活動,有在大陸服務的台灣律師認為,由於在修訂的《逃犯條例》中,把陸、澳、台等地納入,亦即在台灣違反大陸的法律,就有可能在過境香港時,被引渡到大陸去受審,而台灣與香港長期在相對自由民主的環境中,勢必會對相關修法形成反對的聲浪。

在廣東執業26年的台籍律師黄致傑指出,《逃犯條例》修正通過後,對台灣最大的影響是,將可能面臨比台灣現行法律更嚴格的大陸法律,他舉詐欺犯為例,相關罪行在大陸最高可判無期徒刑或死刑,但在台灣最多只判10年,而香港則沒有死刑。

他以自己親身的經歷為例,「被關押在東莞市第二看守所的台灣人,受任律師不能寄生活費和衣物進去」,這樣的情形在世界上十分罕見,也是長期習慣相對民主自由的香港與台灣民眾會反對《逃犯條例》的原因之一。

而在台灣執業的律師徐志明則出,這次《逃犯條例》的修法,關鍵是把中國大陸也納入引渡的地區中,因為中國大陸的人權法治普遍被認為尚未完善,未來相關的條例完備之後,在香港或台灣批評大陸的人,都可能涉及犯罪,並在過境香港的時候被引渡到大陸,這對港澳台的法治將是傷害。

徐志明認為,未來一旦《逃犯條例》修正通過,台灣的政府可能會把香港列為旅遊警示的地區,而在中國大陸做生意或是往來的台灣民眾,如果存在被大陸認定犯罪時,就必須避免前往香港。

新聞來源:律師:《逃犯條例》若通過 台灣人過境香港可被引渡大陸

 

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律師:《逃犯條例》若通過 台灣人過境香港可被引渡大陸

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大陸- 地下匯兌 關於媒體報導演員陳○○女士遭詐騙事件意見

一、報導內容概要

根據台灣鏡週刊2019年6月5日報導:台灣籍演員陳○○女士在大陸長年工作,攢下約人民幣3000萬元(約合新台幣1.4億元)財產,但因當地法規限制,無法匯出這麼大一筆錢,據悉,她循地下管道匯回台灣,卻遭對方侵吞。陳○○女士原先打算將這筆錢匯回台灣,當作養老金,本以為經朋友介紹,應該可以信任對方經手這麼大一筆錢,怎知還是所託非人。

當日另一媒體隨即刊登,該事件為一烏龍報導,當事人已經否認鏡週刊報導為真實。但是,假如這類事件是他人真實發生、或即將發生的事件,當事人又該如何面對處理?我處謹依上述報導內容為假設案例,依據專業提供意見如下。

二、案情初步分析

按照上述報導的內容初步分析,認為本案可能有以下的情況(朋友簡稱A,大陸收款人簡稱B,台灣出款人簡稱C):

       (一)A不知情,B收款後未通知C出款

在這種情況下,A僅僅只是不知情的介紹人,對於B的不法行為不需要承擔任何法律責任。而B在這種情況下,因為犯罪行為地在大陸,依據其犯罪意思的不同可能會分別觸犯以下的罪名。

        1、《中華人民共和國刑法》第266條“詐騙私人財物罪”

如果B是一開始就心存騙取金錢的犯罪目的而以欺詐的手段致使A居間介紹,那麼依照該條規定,詐騙所得金額是屬於數額特別巨大的,可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

        2、《中華人民共和國刑法》第270條“侵占罪”

如果B一開始並沒有詐騙的犯罪意思,但是在收到應匯款項後,另起犯罪意思將該筆金錢易持有為所有,依照該條規定,侵占所得金額是屬於數額巨大的,可以判處二年以上五年以下的有期徒刑,並處罰金。

       (二)A不知情,B收款後通知C出款,但C未出款

在這種情況下,A不知情、B也盡到通知的責任,但是C卻未依約出款,因此A和B對於C的一切不法行為不需要承擔任何法律責任。而C在這種情況下,因為犯罪行為地在台灣,依據犯罪意思的發生可能會觸犯以下的罪名。

        1、《中華民國刑法》第335條第1項“侵占罪”

如果C在收到應出款項後,並未將款項按照約定匯出到指定帳戶,而是另起犯罪意思將該筆金錢易持有為所有,依據該條規定,可以判處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

       (三)A知情並在B收款後共同截留,而未通知C出款

在這種情況下,A、B二人有可能是屬於《中華人民共和國刑法》第25條第1款的共犯(至於誰為第26條所謂的主犯、誰為第27條所稱的從犯,因為尚有諸多事證需要明確,暫不論敘),因為犯罪地在大陸,依據犯罪意思的不同而有可能觸犯以下的罪名。

        1、《中華人民共和國刑法》第266條“詐騙私人財物罪”

如果A、B二人是一開始就心存騙取金錢的犯罪目的而以欺詐的手段致使被害人為金錢的交付,那麼依照該條規定,詐騙所得金額是屬於數額特別巨大的,可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

        2、《中華人民共和國刑法》第270條“侵占罪”

如果A、B二人一開始並沒有詐騙的犯罪意思,但是在收到應匯款項後,另起犯罪意思將該筆金錢易持有為所有,依照該條規定,侵占所得金額是屬於數額巨大的,可以判處二年以上五年以下的有期徒刑,並處罰金。

       (四)A知情,並在B收款且通知C出款後,與C共同截留

在這種情況下,A、C二人有可能是屬於《中華民國刑法》第28條的共同正犯(至於誰為第29條所謂的教唆犯、誰為第30條所稱的幫助犯,因為尚有諸多事證需要明確,暫不論敘),因為犯罪地在台灣,依據犯罪意思的不同而有可能觸犯以下的罪名。

        1、《中華民國刑法》第339條第1項“詐欺罪”

如果A、C二人是一開始就心存騙取金錢的犯罪目的而以欺詐的手段致使被害人為金錢的交付,那麼依照該條規定,可以判處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

        2、《中華民國刑法》第335條第1項“侵占罪”

如果C在收到應出款項後,並未將款項按照約定匯出到指定帳戶,而是與A共同另起犯罪意思將該筆金錢易持有為所有,依據該條規定,可以判處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

       (五)A、B、C三人共同截留款項犯罪

在這種情況下,A、B、C三人有可能是分別屬於《中華民國刑法》第28條的共同正犯、或《中華人民共和國刑法》第25條第1款的共犯,但是因為犯罪地在台灣或大陸的不同,而有可能觸犯以下的罪名。

        1、《中華人民共和國刑法》第266條“詐騙私人財物罪”

如果A、B、C三人是一開始就心存騙取金錢的犯罪目的而以欺詐的手段致使被害人為金錢的交付,並且在B收取款項後即為截留,那麼依照該條規定,詐騙所得金額是屬於數額特別巨大的,可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

        2、《中華民國刑法》第339條第1項“詐欺罪”

如果A、B、C三人是一開始就心存騙取金錢的犯罪目的而以欺詐的手段致使被害人為金錢的交付,並且在C收取款項後截留,那麼依照該條規定,可以判處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

三、兩岸作業程序

本案如依上述分析來看,必然事涉兩岸的刑事訴追、民事求償等訴訟作業程序,概述如下。

       (一)刑事訴追程序

        1、大陸地區

 (1)向公安報案,針對A與B二人啟動犯罪偵查。移請檢察院審查,提起公訴。法院審理,依法判決。程序的進行可以委託律師代理,但是在必要時被害人仍然必須親自到場說明。

        (2)大陸的刑事案件,如果認為犯罪情節嚴重,在一開始的拘捕後就可能採取刑事拘留的手段。

        (3)大陸的詐騙罪是非告訴乃論之罪,侵占罪是告訴乃論之罪。前者提告之後不能撤回,後者可以撤回。

        (4)本案涉及的犯罪金額巨大,量刑一般會較重。因此,被害人在手段的採取上擁有較大的衡量空間。

        2、台灣地區

 (1)向警察局或地檢署提告,針對A與C(或只對C)啟動犯罪偵查。地檢署偵查終結後,提起公訴。法院審理,依法判決。程序的進行可以委託律師代理,但是在必要時被害人仍然必須親自到場說明。

        (2)台灣的刑事案件,尤其是詐欺罪或侵占罪,並非屬於重罪,因此在實務上並不會對被告採取人身自由的強制措施。

        (3)台灣的詐欺罪及侵占罪,都不屬於告訴乃論之罪,提告之後不能撤回。

        (4)本案涉及的犯罪金額雖屬鉅額,但被告在量刑上仍有可能獲判輕度刑期、甚或宣告緩刑。

       (二)民事求償程序

        1、大陸地區的民事訴訟程序與台灣的民事訴訟程序,相差無幾。

        2、民事求償程序,一般可以採取保全程序(大陸稱為訴前保全,台灣稱為假扣押),藉以查封扣押被告財產,保全將來判決確定的債權可以受償。

3、大陸對於法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行的,是構成《中華人民共和國刑法》第313條第1款的“拒不執行裁判罪”,可以判處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金;情節特別嚴重的,可以判處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。但是在台灣,並沒有此類罪責。

四、建議

(一)儘快委託律師向款項持有人發出律師函,限期要求返還金額。

(二)如期限屆滿,款項持有人仍未歸還,則依實際情況採取法律相應措施。

(三)在上述的犯罪態樣中,涉案者另有可能觸犯《中華人民共和國刑法》第225條的“非法經營罪”,情節嚴重的,可以判處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者 單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,可以判處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

 

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