台籍大陸律師-《價格違法行為行政處罰規定》迎修訂，遏制大數據殺熟意義大
7月2日，國家市場監督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》（下稱：《規定》），向社會公開征求意見。
澎湃新聞記者注意到，《價格違法行為行政處罰規定》由1999年7月10日國務院批准，後在2006年、2008年、2010年三次修訂。相較於過去的版本，本次修訂征求意見稿的亮點，是新增了“新業態中的價格違法行為”內容。
該條款提到，有下列情形之一的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，責令停業整頓，或者吊銷營業執照。
這些情形包括：電子商務平台經營者利用大數據分析、算法等技術手段，根據消費者或者其他經營者的偏好、交易習慣等特征，基於成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等交易條件下設置不同價格的。即俗稱的“大數據殺熟”。
此外，該條款下明確的價格違法行為還包括為了排擠競爭對手或者獨占市場，尚不具有市場支配地位的電子商務平台經營者通過補貼等形式以低於成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益的。
浙江曉德律師事務所律師陳文明告訴澎湃新聞記者，國家市場監管總局本次修訂的《價格違法行為行政處罰規定》是為了適應時代經濟發展的需要，特別是互聯網電子商務經濟發展的需要。
多層次法律法規規制大數據殺熟，銷售總額5‰罰款、停業整頓威懾力度大
目前，已經有多部法律法規出台，約束大數據殺熟行為，包括《電子商務法》《反壟斷法》《價格法》等。不同的法律在處罰力度、規制範圍、處理周期上有所差別。
相較於《電子商務法》的罰款力度，《價格違法行為行政處罰規定》的威懾力度相對更大。
2019年1月正式施行的《電子商務法》第十八條第一款規定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”
《電子商務法》對違反這一條款的處罰上限為50萬元罰款。而《規定意見稿》中對違法大數據殺熟的處罰標准完全不同，提出了處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款的處罰措施，情節嚴重的，甚至可責令停業整頓，或者吊銷營業執照。
清華大學公共管理學院教授、清華大學人工智能國際治理研究院副院長梁正向澎湃新聞（www.thepaper.cn）記者表示，對於價格違法行為，通常的處罰手段是沒收違法所得或處以違法所得的若幹倍的罰款，處以企業上一年度銷售總額的1‰以上5‰以下的罰款比較嚴厲，帶有很強的懲罰性質，對企業的威懾力較大。
不過，梁正認為，這一處罰條款還有需要進一步明確之處，比如到底上一年度銷售總額是指違法行為開始實施的上一年度還是指監管機構啓動調查時的上一年度；銷售總額是指企業總體銷售額還是指違法行為涉及的業務或產品的銷售額。
清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭則對“停業整頓、吊銷營銷執照”表達了支持。“對於某些平台企業來說，它願意拿出幾億、幾十億去燒錢，他根本不在乎那幾百萬的罰款或者幾千萬的罰款，甚至上億的罰款也不在乎，因為可以再融資。”劉旭稱，“所以對於此類公司，那最好的辦法就是叫停，要麼停業整頓，要麼就徹底讓它退出這個市場。”
而相較於《反壟斷法》比較冗長的執法周期，《價格違法行為行政處罰規定》在執法上更為便利。
《反壟斷法》與大數據殺熟有關的條款為第十七條第六款規定：“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”構成濫用市場支配地位的行為，應予禁止。“該條款所指向的主題是“具有市場支配地位的經營者”。而此次《規定》將主體擴大為電子商務平台經營者。
除了《規定》的適用範圍擴大，劉旭還認為，《反壟斷法》執法周期長、舉證難度大，“從價格執法的角度講，現在的這個《規定》，構成要件比較簡潔，執行起來應該會更便利，這是積極的地方。”
大數據殺熟舉證難，法律法規之外還需做些什麼？
法律法規維度，明確了對大數據殺熟的打擊與處罰力度，日常監管維度，也正發力解決大數據殺熟取證難的問題。
浙江曉德律師事務所律師陳文明指出，大數據監管過往的難點在於如何去監管算法。“監管大數據殺熟的行為不是簡單的監控公司，而是要監控這家公司的算法，沒有任何一家互聯網公司會把自己的算法全盤托出，這是監管大數據殺熟的最大難點。”他進一步解釋道，如果真的想監管殺熟行為，就要對各家企業的算法進行監管，讓他們把這些算法公布出來，至少要公布給監管部門，讓監管部門有據可查，這才是大家監管這些互聯網企業的第一步。
清華大學公共管理學院教授、清華大學人工智能國際治理研究院副院長梁正也認為，大數據殺熟比較隱蔽，較難獲取證據，查處起來面臨困難。
梁正建議，可以嘗試以下監管工具：
一，發揮吹哨人的作用。鼓勵同行企業或企業內部員工積極舉報大數據殺熟行為，為監管機構提供綫索和證據材料。
二，利用大數據監測技術，實現智慧監管。平台企業具有數據、算法和技術優勢，監管機構與企業之間存在信息鴻溝，監管機構通過大數據監測系統可以實現實時監控。
三，政企合作，實現協同監管。監管機構與企業之間如果繼續保持傳統的對立關系，平台治理只能成為一種“貓鼠”游戲，無法有效解決大數據殺熟的問題。監管機構與企業之間應該加強協同和合作，鼓勵企業自我合規，監管機構可以要求企業提供內部合規說明或說明價格政策以監督其自我合規的效果。
已經有地區做出了非常有價值的探索。2021年3月，浙江省市場監管局開發建設的針對平台經濟領域壟斷及不正當行為的“浙江公平在綫”系統上綫。
據介紹，“浙江公平在綫”依托全國網絡交易監測平台，監測範圍涵蓋淘寶、天貓、京東、拼多多、美團、蘇寧易購等主要網絡交易平台，可對平台經濟經營者主體資質、交易規則、品牌商品、銷售價格等信息的實時動態監測，對“二選一”“大數據殺熟”“低於成本價銷售”“縱向壟斷協議”“違法實施經營者集中”等5種壟斷及不正當競爭行為進行靶向監管，并采取不同的數據抓取規則和識別模型。
社區團購平台多次被罰，《規定》將執法經驗變成明確規則
除了規制大數據殺熟，《規定》的另一亮點在於，在“新業態中的價格違法行為”一節中，還將“該條款下明確的價格違法行為還包括為了排擠競爭對手或者獨占市場，尚不具有市場支配地位的電子商務平台經營者通過補貼等形式以低於成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益的”明確為違法行為。
今年以來，多家社區團購平台因涉嫌低價傾銷而受到處罰。3月，市場監管總局對五家社區團購企業不正當價格行為作出行政處罰，其中違法行為包括通過巨額補貼，存在以低於進貨成本銷售商品的“低價傾銷”行為。5月，市場監管總局對十薈團處以150萬元人民幣頂格罰款，并責令十薈團平台江蘇區域停業整頓3日，經查，十薈團存在通過巨額補貼，以低於進貨成本價格銷售商品的“低價傾銷”行為。
因此，在清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭看來，《規定》是將這半年的執法經驗，變成了指導企業和新業態下的明確規則。“它表現了一個鮮明的立場——國家市場監督管理總局明確要加強平台經濟的監管。”
劉旭認為，上半年相關部門執法的成功的經驗就是對社區團購中的價格欺詐行為、虛假宣傳行為的著手查處。本次的征求意見稿在一定程度上會繼續加強對該類型為的處罰力度。“查一次如果再犯的話，就是停業整頓，再下面一步就是注銷執照，這個對於平台企業，影響就會更大。
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