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大陸刑法“非法經營罪”的介紹(三)

四、本案剖析

老蔡的外觀行為確實符合了私自非法換匯的“非法經營罪”，但是如果因此而論定老蔡應當以該罪接受刑事的處罰，並不洽當。理由如下：

“非法經營罪”的主觀要件是必須行為人以故意為之，並且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由於不懂法律、法規，以致欠缺合法經營資格的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

但是老蔡並非故意觸犯刑章，而是因為人情請託所造成的結果，老蔡本身並不具有犯罪的故意。而且，在所有換匯的過程中老蔡也不具有謀取非法利潤的目的，也沒有獲取非法利潤的事實。因此老蔡是欠缺犯罪的主觀意思的。

在刑事案件偵辦實務中，公安如果依據證據認為犯罪嫌疑人的犯嫌重大，可以依法對嫌疑人實施拘留、並在法定期限內向檢察院申請批准逮捕。然而，老蔡因為有上述犯罪故意的欠缺，是否構成犯罪有極大爭議，所以可以按照案件所處的階段採取以下不同的措施來保障老蔡的權益：

依據《中華人民共和國外匯管理條例》第45條的規定“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30％以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30％以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

因此，本案應由大陸的外匯管理部門依據上述的法規針對老蔡的私自換匯行為，給予行政處罰，而非以刑事的手段進行偵查。

由’汎理顧問有限公司’ 吳若原筆。